Difal de ICMS: a situação está ruim, mas pode piorar.

Cenário de alta judicialização ocorre antes mesmo de os estados cobrarem o diferencial de alíquota.

Se existe um tema que tem movimentado o mundo tributário neste começo de 2022, este tema é certamente a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, o Difal. A discussão atual gira em torno do momento a partir do qual o valor pode ser cobrado, com uma multiplicidade de ações judiciais e decisões pelos tribunais.

Isso tudo, em muitos casos, antes mesmo da cobrança efetiva do diferencial. Muitos estados optaram por respeitar a noventena ou esperar a criação do portal com informações sobre o Difal, e começarão a cobrar o valor entre março e abril. Ou seja, o que já está caótico pode piorar, com a possibilidade à frente de autuações e retenção de mercadorias.

Uma boa notícia, entretanto, veio do Supremo Tribunal Federal (STF), que anunciou que poderá imprimir celeridade às ações diretas de inconstitucionalidade em tramitação sobre o tema. Atuará a Corte a tempo de evitar o agravamento da situação?

Relembrarei de forma muito rápida a novela envolvendo o Difal: a cobrança do diferencial por meio de um convênio do Confaz foi considerada irregular em março de 2021 pelo STF. O Supremo, porém, definiu que a decisão só valeria a partir de 1º de janeiro de 2022, dando aos estados tempo para alinhavar uma lei complementar prevendo a cobrança. A norma foi aprovada pelo Congresso em 2021, porém foi sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro apenas em 5 de janeiro de 2022.

Frente à situação, gerou-se a dúvida sobre a aplicação do princípio da anualidade e da anterioridade nonagesimal à Lei Complementar 190/22, que prevê o Difal. Contribuintes defendem que o diferencial só pode ser cobrado em 2023, enquanto unidades federativas se dividem entre acreditar na cobrança a partir da publicação da LC ou defender o recolhimento do Difal 90 dias após a publicação da norma.

O tema desaguou na Justiça, e em 1ª e 2ª instância multiplicam-se ações em relação ao tema. O STF, por sua vez, tem em mãos quatro adins discutindo a aplicação da noventena ou anualidade.

Uma busca de jurisprudência na 1ª instância em São Paulo dá uma noção da multiplicidade de entendimentos sobre o tema. Até o dia 20 de fevereiro oito decisões analisavam o mérito de processos envolvendo a aplicação dos princípios da anualidade e noventena na cobrança do Difal.

Três casos foram analisados pela 16ª Vara da Fazenda Pública da capital paulista, sendo definido o recolhimento do diferencial a partir de 1º de janeiro de 2023. No processo que caiu na 3ª Vara considerou-se a aplicação apenas da noventena, mas não da anualidade, enquanto a 12ª Vara entendeu que o Difal pode ser cobrado a partir da publicação da LC 190. A 2ª Vara, por sua vez, extinguiu sem resolução do mérito três processos, por entender que “os contribuintes não terão qualquer mudança na carga tributária” com o Difal. Não entraram na pesquisa processos em que apenas as liminares foram analisadas.

O cenário é ruim, mas ainda pode piorar. Isso porque, de acordo com levantamento feito pelo JOTA, a maioria dos estados brasileiros não está cobrando o Difal. Pelo menos 17 unidades federativas, incluindo São Paulo, Minas Gerais, Bahia, Paraná e Rio Grande do Sul, começarão a cobrar o Difal entre o final de março e o início de abril.

Tributaristas são catastróficos ao prever o período em que o Difal será amplamente cobrado, com previsão de autuações, retenção de mercadorias e mais judicialização.

A resolução do tema está, mais uma vez, nas mãos do Supremo, que precisaria agir muito rapidamente para evitar que a disputa sobre o momento de cobrança do Difal cresça. Um julgamento célere evitaria um contencioso judicial imenso que se arrastará por anos.

Um sinal positivo foi dado pelo ministro Alexandre de Moraes na última sexta-feira (18/2), com a definição de que as ADIs 7.066, 7.070 e 7.075 tramitarão sob o rito abreviado. Isso permite que o mérito dos casos seja diretamente julgado pelo plenário, sem necessidade de análise das liminares. Além disso, já foi conferido prazo para que a AGU, a PGR e a presidência da República se manifestem sobre os casos.

A ideia é acelerar a tramitação das ações. Mas será o STF capaz de agir com a celeridade necessária para evitar a piora do que já está ruim?

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BÁRBARA MENGARDO – Editora em Brasília. Coordena a cobertura de tributário nos tribunais superiores, no Carf e no Executivo. Antes de trabalhar no JOTA atuou no jornal Valor Econômico, tanto em São Paulo quanto em Brasília. Email: barbara.mengardo@jota.info

Veja mais detalhes em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-barbara-mengardo/difal-de-icms-a-situacao-esta-ruim-mas-pode-piorar-22022022

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